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徐州某公司于济南某公司专利侵权纠纷（现有技术抗辩原则的运用）
原告徐州某公司享有一个用新型专利，认为被告济南某公司有专利侵权行为。申请法院诉前证据保全后提起诉讼，要求被告停止侵权并赔偿损失。本律师作为原告的代理人，经过努力，诉前证据保全取得了成功。将保全的被控侵权产品的技术特征与原告专利权利要求1进行对比，被控侵权产品完全覆盖了专利权保护范围，构成相同侵权是没有问题的，原告在此诉讼中处于有利的地位。被告提出现有技术抗辩，且使用的是两份公开技术文献。本律师首先提出现有技术抗辩适用的前提是等同侵权，相同侵权的情况下不适用现有技术抗辩，在相同侵权构成的情况下如以现有技术抗辩为由认定侵权不成立，则实质上否定了我国法律所确立的专利有效性的制度，专利是否有效应通过宣告专利无效程序解决。法院不宜在专利有效的情况下否定侵权的成立。其次，现有技术抗辩的公知技术只能使用一份，不能多份现有技术组合使用，因为组合后的现有技术本身可能具有进步，符合专利的授权条件。这个案件原告是有风险的，一个是法院是否会在相同侵权的情况下以现有技术抗辩为由支持被告的观点，二是被告提起宣告专利无效申请的风险。
本律师想就相同侵权构成的情况下是否适用现有技术抗辩这一法律问题进行探讨：
《专利法》赋予被告享有现有技术抗辩的权利。但实践中会产生争议的是，构成相同侵权的情况下，现有技术抗辩如何适用。
但本案如何使用现有技术抗辩是个有意思的问题。第一种观点认为现有技术抗辩只适用于等同侵权抗辩，而不适用于相同专利侵权，法院应当在审查完被控侵权行为是否符合相同侵权然后再考虑是否进行现有技术抗辩的审查。一般情况下，现有技术抗辩的前提是原告提出等同侵权的情况下才需要进行的，现有技术抗辩是将被控侵权行为与现有技术及专利技术分别进行对比，然后判断被控侵权行为与谁更接近，如与现有技术相同或更接近，则不侵权，反之则构成侵权。如果已构成相同侵权，则说明被控侵权产品已完全包含了与专利权利要求完全相同的技术特征，则无需进行现有技术抗辩的审查。虽然这种情况下，有可能出现被控侵权产品即构成相同侵权，又与现有技术相同或十分相近的情况。但人民法院如果径行作出不侵权判定，那么与我国现有法律制度不符。侵权诉讼的前提是专利权人的专利有效，专利是否有效要经过专利复审委员会决定及行政判决确定，如果没有人提出无效请求，法院只能承认该专利有效，并在该专利确定保护的范围内对被控侵权物作出是否侵权的判断。法院在专利权人有效的情况下作出不侵权认定，相当于否定了专利权的有效性，超出了法院的权限。而且我国法律也给了被控侵权人申请专利无效的这一救济途径。第二种观点认为法院的职责是依法公平公正的审理案件，在法律没有明确规定的情况下，司法权力不应被干涉，因此无论是相同侵权还是等同侵权，如现有技术抗辩成立，法院均有权在专利权有效的情况下作出不侵权认定。
对于这该问题，作为原告律师的笔者认为法院可以向被告释明其有权申请专利无效，待宣告专利无效结果生效后再行裁判。不宜直接作出不侵权判决，原因有二：一、符合我国现有法律制度，专利复审委员会与法院各负其责，权限分明，法院不宜超过权限事实上否定专利的效力，应先确定专利效力再进行民事裁判，虽然繁琐但不失公正。二、对专利权人不公。从诉讼实践中来讲，专利权人在诉讼时只能选择一个权利要求，原告一般会选择独立权利要求即权利要求1确定保护范围（保护范围最宽），其他的从属权利要求不纳入审理范围。从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定或补充，权利要求1被无效但从属权利要求可能仍有效。如果权利要求1因现有公知技术抗辩成立原告败诉，其余从属权利要求又未被考虑，那么对专利权人是不公平的。第二种观点貌似公正但有风险，上述情况下所作出的不侵权裁判实际已否定了专利权的有效性，但法院在侵权诉讼中关于专利技术特征的考虑与专利审查或专利复审委员会关于专利新颖性、创造性的判断原则是不一致的，如果一旦宣告专利权无效的结果是维持专利有效或部分无效，那么法院的判决就失去了根基。法院判决和专利有效的决定将互为矛盾，不利于公平公正的统一执法。