对商标显著性(distinctiveness)[1]加以逻辑定义，是件较为犯难的事情。中国商标法第9条规定，“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先权利相冲突”。这一规定只是一个具有说明性的解释：一是便于识别;二是不得于他人在先权利相冲突。南于基础概念本身的“表意”特性，法律正面加以逻辑定义较为困难;更多地留给了学说和实践。欧共体法院和欧共体初审法院确定的原则中，显著性是指区别商品商品商业出处的性质(将一个企业的商品同其他企业的商品区别开来)，必须确保出处，但并不区别商品的其他特点(种类，质量)。[2]我国台湾地区学者引台湾行政法院的观点认为，“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可显示与他人商品之商标有所不同者而言”。[3]我同大陆学者解释认为，“何谓商标的显著特征，从文字或图形的创意设计角度评价，用来作为商标的文字、图形或其结合，其立意新颖，选材独特，形式上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点”。[4]这些都是从物理符号的角度来单纯地分析商标显著性的问题。实际上，商标不仅仅是一个符号，它是用在商品上的符号。因此，判断一个商标的显著性，就必须把符号和商品结合起来看。首先要判断符号本身的独特性;其次要判断符号与商品结合起来之后，是否能够把它所代表的商品与其他商品区别开来。正如有的学者所指出的，关于一个商标是否具有显著性，不能依外观构成说判断，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。判断商标是否具有显著性，应该依自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素。[5]这也说明，法律之所以对商标进行保护，是因为它认可标记发挥的心理功能(psychological function)。[6]
笔者认为，简单地说，商标的显著性就是指，商标所使用的标记能够使消费者区别此产品与彼产品。不论学者和立法对商标功能的概括如何相异，也不论对显著性的定义方式有何种区别，但有一点是共识，即商标首先必须具有显著性，这是它与其它商标区别开来，从而发挥产品来源识别功能的物理基础。
一、商标显著性的来源
那么，商标显著性是如何产生的呢?商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。[7]望文生义，固有显著性是商标本身产生的，而通过使用获得显著性则是商标本身通过不断的实际应用获得的。因此，固有显著性和通过使用获得显著性这种分类实际上是和商标使用的语汇密切相关的;固有显著性实际上来源于商标使用的标记的第一含义，而使用获得显著性往往是在“第二含义”上使用商标标记。1976年，美国第二巡回法院的henry friendly法官在abercrombie & fitch co.v.hunting world，inc.一案中，把标识分为四类，并依据标识内在显著性的排列顺序确定了相应的保护层次。他的分类确定了美国商标法关于商标保护范围与商标显著性关系的经典原则。根据商标与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”(generic)、“叙述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的(arbitrary)”或者“臆造的”(fanciful)，而有不同的内在显著性层次，并据此分为四种。同时，这几种语汇之间，可以相互转化。[8]没有自身含义的臆造词汇、具有自身含义但与指定的商品没有任何内在联系的任意词汇，自动获得商标保护，因为它们具有识别特定产品来源的固有功能。[9]暗示性词汇要求消费者通过想象、思考或者感觉，来猜测商标和产品之间的联系，得出一种联系结论。[10]而叙述性词汇不具有内在显著性，因为它直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征。叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得保护。[11]而属名则是某特定种类(species)产品的属(genus)。[12]美国法院明确提出，即使再充分的证据证明，属名已经获得了与某特定生产者联系在一起的第二含义，也不能使属名转化为一种注册商标。[13]
对商标显著性进行理论分类和总结，是相对简单的事情;复杂的是，在实际生活中如何判断商标的显著性。比如，是否构成叙述性词汇、可否具有显著性，还与词汇所使用的对象有关。例如，把“24”用在黄金制品上，构成直接叙述商品的品质;但用在桌椅等商品上，却不会产生这种指示关系。可见，数字是否具有显著性，要参照特定产品来确定。
以上我们分析的都是商品商标中平面商标的显著性问题。如果再把立体商标放进来考虑，则问题更为复杂。立体商标涉及商品的外形，而外形是否具有显著性的判断则更加困难。篇幅所限，对于商品外形、立体商标、商品包装等的显著性，本文不再做深入分析。[14]
因此，对于某种标记是否具有显著性的问题，要结合标志本身的构成要素、商标所使用的产品以及公众的判断识别可能性等多种要素来分析。
二、商标显著性与商标的保护范围
商标显著性和商标的权利范围密切相关。详言之，就是显著性越强，权利的范围就越大;显著性越弱，权利范围越小。正如美国第二巡回法院在nabisco一案中所做出的判断一样，显著性是一个至关重要的商标概念。标识的显著性程度在一定意义上确定了商标内在要求的保护范围的层次。商标法律给那些最显著的商标预留了最强的保护。[15]如果从商标区别功能的变化来观察这个问题，则结论是非常明显的。随着商标从“一个不说话的售货员”演化为“一个不出声的宣传员和信使”，产品概念主要由使用价值构成延伸到产品的附加价值和效益，如交货与信用条件，安装、服务和保证;商标从单一地区别商品或服务产源和标指其质量，发展到与产源相独立地运载企业的信誉;商标权利范围从制止混淆保护识别功能，转变为制止联想保护表彰功能。商标的显著性越强，商标的知名度越高，引起联想的可能性越大，商标的保护范围、即权利范围就越大。这里商标的显著性是根据物理识别性产生的，越是臆造的商标，识别性越强，与特定商品或企业联系在一起的特定性就越强，这样联想到某种特定商品的可能性就越高。[16]例如，消费者看到苹果牌西服，则联想到苹果牌电脑的可能性，就不如消费者看到“kodark”洗衣皂联想到kodark胶卷的可能性高。[17]
如果从商标淡化[18]的角度来看，商标的显著性越强，被淡化的可能性就越小。驰名商标或其他具有一定知名度的商标具有崇高的市场声誉，成了将消费者与某种商品或者服务联系起来的纽带和桥梁，一旦提及该商标，消费者首先就会联想到该商标所标志的商品或服务以及该商品或服务的提供者;同时，一旦提及某种商品或者服务，消费者首先联想到就是某个品牌的商品或服务，以及该商品或服务的提供者;甚至，一旦提及某个商家，消费者就会联想到该商家提供的商品或服务以及该商品或者服务的商标。但商标淡化行为淡化了商标的识别性，改变了消费者的这种预期。商标的显著性越弱，例如用数字或叙述性词汇构成的商标，就很容易被淡化。尤其是那些经过使用获得显著性的商标，如果不及时加强它的显著性，严防被淡化，则很容易就会沦为某类商品的一般名称或任何商品都可以使用的一个普通商标。
三、商标显著性的维持与商标权
商标显著性的维持和商标显著性本身具有的相对性有关。一个最初显著性很强的商标，可能会随着时间的推移而逐渐丧失显著性。例如，如果很多产品都使用kodark商标，则该标志的显著性就会逐渐弱化;而最初显著性很弱的商标，则可以通过企业不断的宣传与使用逐渐获得很强的显著性。企业如何在经营过程中注意保持自己商标的显著性，防止商标沦落为商品的通用名称，是当前商标发展战略中的一个重点问题。因为在商标使用过程中，无论其驰名度如何高，一旦其显著性丧失，商标权人就会丧失商标权利。因为，此时的商标不再具有区别此产品与彼产品的作用，若仍给予其商标意义的保护，那么无疑意味着其它同种产品面临着要么退出市场，要么以另一种为消费者所陌生的名称出现的后果，这显然违背了社会的整体利益。从个体利益与社会利益的关系予以考察，现代社会普遍认同个体利益中隐含着社会利益，而社会利益乃从社会的整体出发，并反映在社会个体利益的主张之上。否定对退化的驰名商标予以法律保护不仅是法律出于对相关权利主体间的利益衡量，更是基于个体利益与社会利益关系的考虑下不得已的选择。[19]
对商标所有人来说，商标显著性的丧失不仅是一个不可逆转性的危险，这种危险还伴随着商标的存在而始终存在的。商标不会因为最初具有显著性，并通过显著性获得了注册，就可以在显著性异议方面享有永久的豁免权。我们不妨来看一下《商标法》的规定。其第11条第3项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。在第41条前3款又规定如下：
已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。
通过上述规定，我们可以得出如下结论：因商标欠缺显著性而提出撤销注册商标的异议是不受时间限制的。也就是说，以其它理由提出注册商标撤销申请是可能受注册后5年内提出的限制，商标因5年时间的经过而获得了不可争性(incontestability)或不可争的地位(incontestable status)。但是，如果是因为欠缺显著性或丧失显著性而导致的商标可注册性异议，则不要求必须在5年之内提出。
这种规定和英美等发达国家是一致的。英国商标法第61条规定，如果商标注册了7年，则可以认定该商标是有效的。但有三种情况除外，其中之一就是在程序启动之日，商标不是商标权人商品的显著标志。[20]这里衡量商标显著性的时间点是显著性异议出现之时，而关于何时能启动这种程序是没有时间限制的，这就表明，实际上在商标存在的任何时间，任何人都可以要求法院或者商标当局做出显著性的判断。
1938年，美国最高法院在kellogg co.v.national biscuit co.一案中提出，因为商标是产品的属名，它就不会因为商标权利人是产品的最初制造者而取得专有权利。[21]不论商标使用了多久，都可以根据其不具有显著性而挑战商标权人的专有权利。本案中，法院判定“碎麦”(shredded wheat)就是一种燕麦的属名。
究竟如何判断商标是否已经成为一种属名，会有多种判断要素。美国法院在解决该问题的过程中发展出两种判断准则，一种是主要意义标准(primary significance tesl)，它针对因第三人使用而商标权人未控制这种使用导致商标沦为属名的情况。一种是属种标准(genus—species test)，主要适用于商标内在具有属名意义的情况。根据前种标准，法院要判定，大多数的消费者或者相关公众将商标用语主要用于区别商品，还是区别生产者。依据该标准，要证明商标已经成为属名，则当事人必须做到：第一，确定与争议商标有关的产品类别或服务类别;第二，确定购买该类产品的相关公众;第三，证明该商标对相关公众的主要意义是区别产品，还是生产者。[22]根据属种标准，如果特定产品或服务属于某一大类产品，则该大类产品名称就构成属名。[23]属种标准会给商标所有人带来不公正的后果，因为它是一个纯粹的客观准则。商标是一种发挥心理功能的标识，它体现的是消费者的一种认知状态，因此，用纯粹客观的标准来评判商标显著性的问题是不科学的。后来美国联邦巡回法院上诉法院修正了属种标准，将主要意义标准引进该标准，从而修正为两步判断准则：第一步，确定对于争议商标来说，什么是商品或服务的属名?第二步，相关公众是否主要把该商标用语指称为商品或服务的属名。[24]
商标显著性的维持不但事关商标权利范围的变化，而且还决定商标的命运。企业在商业经营中，既要注意通过宣传来扩大自己产品的影响范围，同时也要注意宣传得适度，过度宣传又没有注意区别自己的产品与其他生产者或服务者提供的同类产品，也会使自己的商标沦为产品通用名称，优盘就是一个失败的典例。企业要慎思慎行!
【注释】
*作者系中共中央党校政法教研部副教授、法学博士，信箱：ellendu @ sohu.corn，邮编：100091。本文的完成受中国马克思主义研究基金会“中央党校教学科研专项基金”的支持
