驱散"山寨现象"知识产权迷雾——关注山寨现象(三)
驱散"山寨现象"知识产权迷雾（上）
“山寨”一词最初是在电子产品领域兴起的，中关村电子一条街时代的“裸机”就是典型的“山寨”版计算机，只是到了生产出物美价廉的手机后人们才将其定格为“山寨产品”，而由于互联网草根一族的造词效应，使得“山寨”一词从产品迅速转到文化领域进而成为全方位使用的新词。对“山寨”现象有褒有贬，而从目前网络和媒体的报道看持否定意见的居多，“山寨”已经有了明示的定义：非法和假冒。如果要讨论“山寨”的是是非非，一定不能在现在媒体使用的语境下进行，而应当重新审视“山寨”。
“山寨”兴起的偶然性和必然性
“山寨现象”的兴起是社会经济和文化发展到今天偶然而又必然的结果。其偶然性在于它最终是以“山寨”这个形式出现；而其必然性在于它的出现已经具备了成熟的社会条件。
经济因素是导致“山寨现象”兴起的根本原因。改革开放30年来，我国经济发展取得了举世瞩目的成果，在高速的发展过程中，难免会产生一些经济泡沫；而国外资本通过垄断品牌和技术，对许多微电子和高技术产品漫天要价，也产生了巨大的经济泡沫，这些泡沫恰恰成为假货和仿制品的温床。另一方面，经济、社会的高速发展使得大众娱乐日益庸俗化、简单化，大众媒体从最初“娱乐大众”蜕变成“愚乐大众”，也为“山寨文化”提供了创作基础和前提，公众盲从和缺乏批判性的思考能力则为其传播提供了快速通道。
经济因素引发的人民生活快节奏的变化是“山寨现象”形成的现实基础。现代社会随着经济的快速发展，人们的生活节奏日益加速，面对升学、就业、工作、买房等各种压力，快乐渐行渐远，“山寨现象”的无厘头正好能博人一笑，让人觉得快乐原来这样简单，所以各种“山寨”版视频、歌曲应运而生。
贴近生活的“山寨文化”富含草根精神，作为平民化的舞台，有着广泛的群众基础。“山寨现象”的主人公都是生活中的普通人，他们原来默默无闻，而“山寨现象”一下子把他们推到聚光灯下，人们仿佛从中看到了希望，每个人都可以有朝一日成为名星，因此“山寨现象”愈演愈烈就不足为奇了。
网络媒体为“山寨现象”的形成提供了必要的传播条件。网络的信息传递迅速，信息容量大，接触人群广，为“山寨文化”的传播提供了必要的载体。
“山寨”多属于低水平集成创新
“山寨产品”是一种低水平的简单集成，仅从外观上的模仿能迎合一部分人群的需要。但从长远来看，并不利于我国自主创新能力的提高。就“山寨手机”而言，作为核心技术的mtk平台是由台湾联发科开发的。手机功能的实现，操作的便捷完全取决于手机芯片的开发与创新。在此过程中，国内的“山寨”小厂商除了外观的模仿与创新外，纯粹是依赖于他人技术的“借鸡下蛋”，还要花大笔资金向联发科采购手机芯片。靠销售“山寨机芯片”，两三年前还默默无闻的联发科已经成为全球市场占有率第二的手机芯片厂商。2008年，联发科手机芯片出货量预计达到2.4亿组。联发科通过销售芯片的利润所积累的财富完成资本积累，投入于底层核心技术的开发，而对于低水平重复建设的“山寨机”厂商而言，除了日益微薄的眼前之利外，一无所获。
各类的工业产品不必说，而被冠以“山寨”之名的各种文化产品，也渐渐从最初的讽刺走向哗众取宠，也导致一些真正的踏实的民间研究者，因为被贴上“山寨”的标签，始终难登大雅之堂，在全民聒噪的欢呼声中，逐渐失去了探究问题和创造发明的信心。这种日渐成风的带有恶搞嫌疑的所谓“山寨”创新，偶尔为之可以调侃嬉戏，若泛滥成灾，则难免低俗化。
如果说“山寨文化”作为草根文化无可非议，但把生产“山寨产品”作为企业可持续发展的手段则不足取。
山寨与知识产权侵权并不紧密
“山寨现象”的法学思考，首当其冲的是其中的知识产权问题，即“山寨”是否为模仿、假冒的代名词。
知识产权相关法律从来不排斥对现有技术的学习、改进、集成和创新，“站在前人的肩膀上”也是人类文明进步的基础。在关注“山寨”手机、数码相机、笔记本等“山寨”it产品之余，我们还需要明白一个事实，很多网友的自编自演，自己diy之类的行为，其实是“山寨文化”，而并非“山寨产品”。这种“山寨文化”产生于作者的原创精神，也许它借用了某个知名名称的外衣，但就其内容来说仍然是自我创造的作品，这些原创的作品并没有侵犯他人的知识产权。
对于当下流行的诸如“山寨”春晚、“山寨”百家讲坛等也只是借用了“春晚”、“百家讲坛”的概念，而其本身与原版的“春晚”、“百家讲坛”有很大差距，因此他们也不构成侵权。有人怀疑这是一种搭车现象，但这种搭车如果没有涉及到对消费者的误导，就经营模式来讲也不属于商业秘密，自然不存在不正当竞争问题。
对于“山寨明星”来说，模仿秀的表演本身并不涉及太多的著作权侵权，借用明星的身份包装的“山寨明星”只有在广告中所发挥的明星代言作用有混淆视听的效果涉嫌侵权外，因与明星本身有着根本的不同，因此也与知识产权侵权关系不大。
就“山寨产品”来说，其始作俑者的“山寨”手机核心的mtk平台是台湾某公司自主研发的产品，相关的“山寨产品”生产商在购买mtk平台的时候，已经支付了相关的专利费用，而用以拼装、集成的话筒、喇叭、天线、显示屏等部件，只要是从市场上购买的，根据“权利用尽”的原理，也不涉及侵权问题。但如果刻意模仿同类产品的商标、外观，还有在手机等电子消费品内非法安装盗版软件，就会涉及知识产权的侵权问题了，但涉及哪些侵权行为，当按照司法判决进行认定，而不是一概将“山寨产品”等同为侵权产品。
就“山寨网站”而言，如百谷虎搜索网站集百度、谷歌、雅虎三个搜索引擎的搜索结果于一身，但由于其内容和结果均来源于上述网站，而以上网站也允许其他网站设立指向其引擎的搜索界面，因此不存在侵犯著作权的问题。但是如果使用的标识构成了误导消费者，可能存在商标侵权问题。而对于商标使用中的搭车和淡化，在认定商标侵权上还有相当严格的举证责任。除了搜索引擎之外，开心网、校内网、海外网……几乎所有的中文社区网站均为社区网站facebook的“山寨”版，它们的插件和页面风格如出一辙，但就网页页面的著作权来说，该类网站开发所使用的代码不同，页面风格也不尽相同，并不能就此认定侵权，当然目前有相关案件诉诸法庭，但究竟如何认定还有待进一步的审判结果。
“山寨”所涉及的各类产品中，可能构成侵权或违反知识产权法相关规定的主要有3个方面：一是“山寨品牌”，如康帅傅方便面、斯大舒胃药、旺子牛奶、周佳牌洗衣粉、nlke运动鞋……这些近似、仿冒的产品，造成了消费者的认知混淆，扰乱了市场的正常秩序，应当依法追究其责任，它们借用了“山寨”的含义，在“山寨帮”的集体狂欢之中，造成了市场秩序的混乱，混淆了国人的价值评判标准，使好与坏、真与假的界线变得模糊不清，从商标法及竞争法角度来看，这类产品均存涉嫌违反相关规定。二是部分“山寨”电子产品，指的是一部分仿造知名品牌外观及商标的产品，主要是手机、mp3等消费类电子产品，这些产品不仅在外形上与著名品牌产品极为相似，甚至就是以其模仿的相似度作为吸引消费者的噱头。这部分电子产品的价格低廉，是追求时尚的年轻消费者跟风的最好选择，尽管从竞争法角度不一定就构成混淆和误认，但若相关产品存在外观设计专利，则这些“山寨产品”将有专利侵权的嫌疑，而从商标法的角度来看，也存在侵权嫌疑。三是“山寨”电子产品中的盗版软件以及音乐作品。毫无疑问，一旦“山寨”产品的生产商破解相关软件，将相关软件及音乐作品预装到相关产品中，势必构成著作权侵权。
除此之外，有些产品通过网络直销，不按照税法规定缴纳增值税、营业税，其产品的质量也未经认证。如有些手机，相关产品的入网许可证是生产商通过破解正规厂家生产的手机的相关信息“复制”的，这一系列问题可能都存在违反国家法律法规之嫌，但这些法律关系并不属于知识产权法的规制范畴，希望通过诉诸知识产权法来解决这些问题是不适当的，也是不现实的。而这些也不应当冠以“山寨产品”了。(未完待续) (知识产权报 北京大学法学院教授 张平)
