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专利无效程序中创造性的判断

发布时间:2014年10月9日 山东济南商业秘密律师  Tags: 专利

专利无效程序中创造性的判断

《专利法》第二十二条:创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术的概念,在上一篇新颖性的判断中已有详细的论述。

下面以发明专利为例来说明创造性的判断原则。发明专利创造性的判断有两点,一是要具有突出的实质性特点,二是要有显著进步。其难点在于突出的实质性特点的判断。

一、依据《审查指南》,判断是否具有突出的实质性特点,就是要判断对本领域技术人员来说,要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。判断是否显而易见的方法,就需要用常说的“三步判断法”:

1、  确定最接近的现有技术

最接近的现有技术,是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术,例如可以是,与要求保护的发明技术领域相同,所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术,或者虽然与要保护的发明技术领域不同,但能够实现发明的功能,并且公开发明的技术特征最多的现有技术。在确定最接近的现有技术时,应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

简言之,最接近的现有技术就是公开发明技术特征最多的现有技术。

2、  确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题

首先应分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征,然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。

专利的说明书中一般都记载了所要解决的技术问题,但只能作为参考。因为在专利无效申请程序中,申请人往往寻找到了不同于专利权人在说明书中描述的最接近现有技术(对比文件),将对比文件于专利权利要求中的技术特征进行对比后,对比文件中没有的技术特征就是区别特征,这些区别特征所要达到的技术效果就是发明专利所要解决的技术问题。

3、根据区别特征判断发明专利对本领域技术人员来说是否显而易见

是否显而易见要从所要解决的技术问题出发,要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示,即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明所要求解决的技术问题)的启示,这种启示会使本领域技术人员在面对所述技术问题时,有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如现有技术存在这种技术启示,则发明是显而易见的,不具有突出的实质性特点。

下列情况下通常认为现有技术存在技术启示:

(1)、所述区别技术特征为公知常识,例如,本领域中解决该技术问题的惯用手段,或教科书或者工具书中披露的解决该技术问题的技术手段;

(2)、所述区别技术特征为与最接近的现有技术相关的技术手段,例如,同一份对比文件其他部分披露的技术手段,该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中所要解决的技术问题所起的作用相同;

(3)、所述区别技术特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段,该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中所解决的技术问题所起的作用相同。

可见,显而易见的判断不是显而易见的,需要对上述原则性的规定认真的领会。显而易见的判断主观性最强,实践中出现的争议是最大的。根据笔者的经验,显而易见性的判断关键在于紧紧围绕申请人提供的现有技术和公知常识,不能发挥或“事后诸葛亮”,具体来讲,就是只要现有技术和公知常识没有公开的区别特征,对本领域技术人员将来说一般就是非显而易见的。需要说明的是,创造性的判断中可以用多份对比文件与最接近现有技术结合来使用。

二、显著进步的判断

在评价发明是否具有显著的进步市,主要考虑发明是否具有有益的效果。通常情况下,只要能解决一定的技术问题,就有有益效果,就应当认为具有显著的进步。

实用新型的创造性判断与发明的创造性判断的原则和方法一致,只不过实用新型创造性的判断标准低于发明专利。



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